Si hay doble maternidad ¿hay una más madre que otra?

Si por la propia lógica el Derecho va siempre por detrás de los cambios sociales, esta realidad es mucho más palpable cuando se habla de colectivos minoritarios, y si hablamos de mujeres homosexuales ya logramos la combinación perdedora.

Si un gran hito de la sociedad española fue la modificación del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (Ley 13/2005) que permitió casarse a personas de un mismo sexo, no fue hasta el año siguiente cuando la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, permitió paternidades y maternidades de los nuevos modelos de familia. Sin embargo, el Derecho de Familia no ha evolucionado en bloque con estos grandes avances, y todavía se arrastra el modelo canónico patriarcal que permite graves discriminaciones tanto con las familias monoparentales como con las homosexuales, y entre ellos específicamente a las lesbianas. Y esto es lo que sucede en la pregunta que nos ocupa hoy.

¿Qué regulación legal tiene en España la doble maternidad?

Para comenzar a analizar la cuestión debemos partir de los dos tipos de filiación que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, recogido en el artículo 108 del Código Civil:

1. La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí.

2. La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.

Nos damos la primera en la frente cuando comprobamos que el tenor literal de la ley deja fuera a las parejas homosexuales . Sin embargo la modificación del Código de 2005 comentada arriba expresa en el artículo 44:

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

Con lo que aparente estaría salvado ese escollo, llegando el código a modificar algunas de las antiguas referencias a “marido y mujer” por los términos “cónyuges o consortes” (otras quedan en las leyes, para confusión y vergüenza).

Determinada por tanto la existencia de esos dos tipos de filiación, no existe duda de que en la filiación por adopción, tras los oportunos trámites administrativos o judiciales, se determina este vínculo filial sin importar la orientación sexual.

Pero, ¿qué sucede con la filiación biológica o por naturaleza? para las parejas heterosexuales las leyes son muy claras: si la pareja está casada, existe un bonito privilegio masculino en forma de presunción de paternidad matrimonial, que el 116 CC expone así:

Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.

Si la pareja no ha contraído matrimonio, la filiación se determina según el 120 CC:

La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil.

2.º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.

3.º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.

4.º Por sentencia firme.

5.º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.

Al legislador se le olvidó en 2006 que una mujer homosexual podría ser gestante.

El problema específico viene porque, como sabemos, las mujeres lesbianas pueden engendrar. Os reís porque parece una obviedad, pero al legislador parece que se le olvidó en 2006 que la mujer gestante podría ser homosexual y, por tanto, podría estar casada o tener pareja, surgiendo entonces el debate de qué ocurría con la filiación por naturaleza respecto de su pareja. Y dentro de la regulación de la ya citada ley sobre técnicas de reproducción asistida la cosa estaba muy clara para las parejas heterosexuales, pero tuvieron que modificar el artículo 7 en 2007 añadiéndole un tercer apartado para dar amparo legal a las mujeres homosexuales:

3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.

Así, como norma general todo matrimonio que se preste a este tipo de tratamientos lo hará con consentimiento de ambos. Lo discriminatorio en este caso respecto de las parejas heterosexuales (en las que el consentimiento de ambos se recaba antes de practicar la reproducción asistida en la propia clínica) es que en los matrimonios homosexuales el consentimiento de la madre no gestante no se hace en la clínica, sino en un momento posterior en el tiempo, en el Registro Civil y cuando ya se ha efectuado con éxito la reproducción asistida y ya está en marcha el embarazo. La relevancia de esto es tal que en caso de fallecimiento de la mujer consorte antes de prestar dicho consentimiento haría que no se pudiera reconocer la filiación a su favor; e incluso podría llegar a no prestarlo, con el evidente perjuicio a la madre gestante que no vería reconocidos los derechos de su bebé respecto de la (entonces) no-madre.

¿Y qué pasa con las parejas homosexuales que no estén casadas? Pues que mientras que para los varones heterosexuales el artículo 8 de la ley regula un procedimiento de atribución de paternidad extramatrimonial anterior a la implantación, dicho procedimiento no existe para las homosexuales, con lo que no podrán prestar dicho consentimiento con efectos jurídicos antes del nacimiento (dicha manifestación solo tendrá carácter de indicio).

Adicionalmente a lo ya expuesto desde el punto de vista de las leyes, en la práctica hemos de decir que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha entendido, en Resolución de 8 de febrero de 2017, que

…cabe colegir que la intención del legislador ha sido facilitar la determinación de la filiación de los hijos nacidos en el marco de un matrimonio formado por dos mujeres, independientemente de que hayan recurrido o no a técnicas de reproducción asistida.

Por lo que con esta novedosa y sorprendente posición se permite a las mujeres homosexuales auto-inseminadas artificialmente que no tengan que acreditar que dicho retoño ha sido concebido mediante técnicas de reproducción asistida, y si están casadas su pareja pueda en el momento de la inscripción (al igual que en las heterosexuales) determinar la filiación también respecto de ella.

Conociendo todos estos escollos discriminatorios que establece la ley, y todos aquellos que por extensión no podemos mencionar aquí, si entendemos que dos madres consiguen superarlos y tras el nacimiento/adopción de su bebé ambas aparecen legalmente como progenitoras en el Registro Civil:

¿Existirá prevalencia de una madre sobre la otra?

Comenzar diciendo que estamos hablando de dos madres que lo son legalmente, pues no es objeto de este artículo hablar de aquellos casos en los que las parejas decidan/tengan que inscribir a sus retoños solo con una de ellas, aunque el tema de la posesión de estado en dichos casos quizá pueda ser objeto de un posterior artículo. Partiendo de dicha premisa, hemos de recordar que existe un principio de igualdad de filiaciones desde el año 1.981, por lo que podríamos pensar que no cabe duda: ambas progenitoras lo serán con los mismos derechos y obligaciones.

Sin embargo, la reminiscencia de la verdad biológica nos puede hacer dudar. ¿No será más madre la madre genética y gestante? ¿en caso de crisis matrimonial, no debería tener ella privilegio respecto de sus retoños? ¿y si la reproducción asistida lo fue por el método ROPA, qué prima: la realidad genética o la realidad “de la madre que le parió”?

Si desde el punto de vista legal ambas madres tienen mismos derechos y obligaciones, en una eventual separación o divorcio ambas partirían de la misma posición jurídica, teniendo al igual que las parejas heterosexuales que proceder por acuerdo o litigio a resolver los pormenores respecto de su descendencia. Así, judicialmente no tendría relevancia, en caso de litigio, cómo se determinó la filiación o de quién son los genes: ambas serán igual de madres.

Queda entonces un fleco a cubrir en este análisis: la impugnación de la filiación, recogida en el Código Civil en el artículo 140, lo que supone ponerse chungo y negar la mayor: que tu pareja jamás ha sido madre de tu retoño. Sin embargo del análisis del Código Civil y de la propia Ley de reproducción asistida se concluye que las causas de impugnación no estarán basadas en la “verdad biológica”, sino en los fallos o errores que pudieron dar lugar a la inscripción de la maternidad que ahora se impugna: la existencia o no de matrimonio o el error en el consentimiento prestado.

Es relevante mencionar que la Ley de reproducción asistida prevé una renuncia expresa a impugnar la filiación si se han cumplido los requisitos de prestación del consentimiento en su artículo 8.1:

Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación.

Pese a la obsoleta referencia al marido, el tenor del artículo 7.3 ya mencionado arriba hace entender que si la esposa consorte presta dicho consentimiento en el Registro no cabría impugnar dicha filiación, y en este sentido ya se han pronunciado los tribunales.

En conclusión: de la legislación analizada, pese a las innumerables discriminaciones y trabas que se pueden encontrar las madres homosexuales para poder acceder a una comaternidad, una vez logrado dicho reconocimiento legal habiendo cumplido todos los requisitos no existirá prevalencia de una frente a la otra, o lo que es lo mismo: las dos serán igual de madres.

 

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